Exposición de motivos al Proyecto de Ley estatutaria No.001
“Por medio de la cual se regula la protección judicial de algunos derechos sociales”.
Los derechos sociales son la sustancia del Estado Social de Derecho. De la protección efectiva de aquellos depende el carácter social del Estado de Derecho. El tránsito histórico del Estado liberal al Estado social de derecho, supone que al orden jurídico no sólo concierne el aseguramiento de los derechos civiles y políticos, sino también la realización mínima de los derechos sociales, económicos y culturales para todos. La estabilidad y legitimidad políticas de los ordenamientos jurídicos modernos, de cara a las nuevas realidades de interdependencia económica e internacionalización del derecho constitucional, depende en gran parte de la garantía de todos los derechos. No otra es la consecuencia inmediata de los principios de inescindibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
La garantía y protección efectiva de los derechos sociales –entre ellos los derechos a la alimentación, a la salud, al trabajo, a la educación, a la seguridad social y a la vivienda– ha estado librada en la práctica al desempeño de los jueces de tutela. Tal circunstancia ha sido un factor generador de inseguridad jurídica, tanto para los titulares de los derechos sociales como para los operadores jurídicos en general. Es por ello que se impone como una necesidad prioritaria la regulación por vía de ley estatutaria de la exigibilidad judicial de derechos sociales, de conformidad con la amplia y reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia.
La proliferación de sentencias de tutela y la permanente reiteración de la doctrina constitucional en relación con los derechos sociales supone exorbitantes e injustificadas erogaciones presupuestales por parte del Estado. Además, el aprovechamiento del sistema judicial por parte de algunos para transferir a la comunidad los costos de las prestaciones que bien podrían asumir personalmente por tener capacidad económica para ello, ha conducido lamentablemente a privar a los más pobres del reconocimiento oportuno de sus derechos sociales. Estas situaciones injustas evidencian una grave ineficiencia en el funcionamiento de las instituciones públicas: frente a elevados costos para la administración de justicia se asegura una reducida protección a los derechos sociales de todos en favor de las ventajas inconstitucionales e ilegales de unos pocos.
El presente proyecto de ley estatutaria “por medio de la cual se regula la protección judicial de algunos derechos sociales” pretende contrarrestar los efectos negativos arriba descritos mediante la consagración en normas generales de rango estatutario de las subreglas constitucionales desarrolladas y aplicadas en forma reiterada y consistente por parte de los jueces y tribunales constitucionales del país, en particular por la Corte Constitucional. Con tal fin, el presente proyecto de ley estatutaria establece una protección judicial mínima de los derechos sociales por vía de la acción de tutela social, evitando al mismo tiempo el abuso del derecho por parte de los usuarios del servicio público de la administración de justicia.
El proyecto de ley estatutariaJ consta de 38 artículos distribuidos en cuatro títulos que, en su orden, son: Título I – Principios rectores; Título II – Protección judicial de los derechos sociales por vía de la acción de tutela social; Título III – De los derechos sociales en particular; Título IV – Disposiciones finales. Por su parte, el título III se divide en seis capítulos que en su orden son: Capítulo I – Derecho a la alimentación; Capítulo II – Derecho a la salud; Capítulo III – Derecho a la educación; Capítulo IV – Derecho al trabajo; Capítulo V – Derecho a la seguridad social; Capítulo VI - Derecho a la vivienda.
El Congreso de la República tiene, con ocasión de la protección judicial de los derechos sociales, la oportunidad de contribuir decididamente a la racionalización de los recursos del Estado así como de evitar que la iniquidad y el favorecimiento de unos pocos den al traste con el aseguramiento del mínimo vital de todos los colombianos. Los principios de dignidad, solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general sobre los que se funda nuestro Estado Social de Derecho exigen medidas legislativas orientadas a garantizar los derechos sociales para todos, sin exclusiones. Hecho esto el H. Congreso de la República habrá dado un paso inicial, aunque no menos importante, en la construcción de una sociedad más justa y equitativa, fundamento de una paz duradera y cierta.
De los Honorables Congresistas,
Carlos Gaviria Díaz
Senador de la República
Proyecto de Ley estatutaria No.001 “Por medio de la cual se regula la protección judicial de algunos derechos sociales”.
El Congreso de Colombia
DECRETA
Título I – Principios rectores
ARTICULO 1. Derechos protegidos por la acción de tutela social. Pueden ser protegidos a través de la acción de tutela social, los siguientes derechos:
- Derecho a la alimentación
- Derecho a la salud
- Derecho a la educación
- Derecho al trabajo
- Derecho a la seguridad social
- Derecho a la vivienda
La anterior enumeración no es taxativa.
Las condiciones de justiciabilidad de cada uno de los derechos sociales serán determinadas conforme a las características de cada uno de ellos.
ARTICULO 2. Los derechos sociales como función del Estado. La realización de los derechos sociales es función esencial del Estado Social y Democrático de Derecho. Es obligación suya satisfacerlos mediante acciones positivas y sistemáticas.
ARTICULO 3. Derecho al mínimo vital. La inviolabilidad del derecho a la vida implica la obligación positiva del Estado de proteger el mínimo vital.
La garantía a un mínimo vital es presupuesto necesario del respeto a la dignidad humana y núcleo esencial de los derechos sociales.
ARTICULO 4. Criterios de interpretación. Los derechos desarrollados en la presente ley se interpretarán de conformidad con los principios constitucionales, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia nacional e internacional sobre derechos humanos.
ARTICULO 5. Sujetos de especial protección constitucional. Los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo, las personas cabezas de familia, las personas con discapacidad física o mental y las personas de la tercera edad, gozan de una protección constitucional reforzada, razón por la cual la garantía de sus derechos debe ser prioritaria.
ARTICULO 6. Garantías adicionales. Las disposiciones contempladas en la presente ley constituyen un mínimo de protección de los derechos sociales y no deben entenderse como negación de garantías adicionales para su plena realización.
Título II – Protección judicial de los derechos sociales por vía de la acción de tutela social.
ARTICULO 7. Exigibilidad judicial. La protección del mínimo vital como núcleo esencial de los derechos sociales podrá reclamarse a través de acción de tutela social.
El procedimiento será el previsto en el Decreto 2591 de 1991, incluidas las modificaciones introducidas en la presente Ley.
Todo juez de la república con jurisdicción en el lugar donde ocurran los hechos, es competente para conocer de la acción de tutela social.
ARTICULO 8. Deber del solicitante. Para que proceda la acción, el solicitante deberá señalar el lugar de su residencia, los hechos que motivan su solicitud y, si fuere posible, los derechos que se consideren violados o amenazados, la identidad de la persona natural o jurídica autora de la acción u omisión constitutiva de la amenaza o violación y la descripción de las demás circunstancias relevantes.
ARTICULO 9. Facultades del juez. El juez interpretará el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 de manera que se garantice al máximo la protección de cada derecho social según sus características específicas.
La acción no podrá ser rechazada por deficiencias probatorias, argumentativas o de técnica jurídica que presente la solicitud.
ARTICULO 10. Presunción de veracidad. La afirmación del demandante sobre la amenaza o vulneración del mínimo vital, se tendrá por cierta mientras la entidad encargada de la prestación no pruebe lo contrario.
ARTICULO 11. Desacato. La persona natural o jurídica que incumpliere una orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa entre 30 y 200 salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas.
ARTICULO 12. Reincidencia. La persona natural o jurídica que reincida en las acciones u omisiones que hubieran dado lugar a un fallo de tutela social en su contra, será sancionada con multa entre 50 y 200 salarios mínimos mensuales vigentes, sin perjuicio de las indemnizaciones a que sea condenada y las sanciones por desacato a que hubiere lugar.
El juez decidirá el monto de la multa de acuerdo con la gravedad de los hechos y la persistencia en el incumplimiento.
Título III – De los derechos sociales en particular
Capítulo I – Derecho a la alimentación
ARTICULO 13. Derecho de los niños a la alimentación. La acción de tutela social procede para la protección del derecho constitucional fundamental de los niños a una alimentación equilibrada.
La garantía plena de este derecho corresponde a la familia y subsidiariamente al Estado en cabeza del Ministerio de Protección Social.
Capítulo II – Derecho a la salud
ARTICULO 14. Alcance del derecho a la salud. El derecho a la salud incluye la prevención, el diagnóstico y el tratamiento de la enfermedad.
ARTICULO 15. Deber de las entidades prestadoras de servicios de salud. Cuando esté de por medio la violación del núcleo esencial del derecho a la salud, las entidades prestadoras del servicio no podrán negarlo, quedando a salvo su derecho de repetir contra el Estado.
ARTICULO 16. Prelación de turnos para sujetos de especial protección constitucional. Los menores de edad, las mujeres embarazadas, las personas cabezas de familia, de la tercera edad o con discapacidad física o mental, tendrán prelación en la asignación de turnos para la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades.
ARTICULO 17. Prestaciones no incluidas en el POS. Aún cuando el afectado no haya cotizado el mínimo de semanas obligatorias, las EPS deberán suministrar las drogas y tratamientos médicos requeridos, cuando se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que la falta de droga o tratamiento vulnere o amenace el derecho al mínimo vital;
b) Que la droga o el tratamiento no puedan ser sustituidos por otros no sometidos a semanas mínimas de cotización;
c) Que el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar;
d) Que el interesado no pueda acceder a la droga o tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie;
e) Que la droga o el tratamiento hayan sido prescritos por un médico adscrito a la EPS correspondiente.
ARTICULO 18. No suspensión de drogas y tratamientos vitales. Las EPS no podrán suspender el suministro de una droga o un tratamiento necesario para salvaguardar el mínimo vital de un paciente, aduciendo alguna de las siguientes justificaciones, entre otras:
a) Que la persona encargada de hacer los aportes haya dejado de pagarlos.
b) Que el paciente no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento como consecuencia de su desvinculación laboral.
c) Que la persona haya perdido la calidad que la hacía beneficiaria.
d) Que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de haberla afiliado.
e) Que el afiliado se acabe de trasladar de otra EPS y su empleador no haya hecho aún aportes a la nueva entidad.
f) Que se trate de una droga que no se haya suministrado antes, pero necesaria dentro del respectivo tratamiento.
ARTICULO 19: Repetición contra el Estado. En los casos mencionados en los dos artículos anteriores, las EPS tendrán derecho a repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no les correspondería asumir.
El Estado a través FOSYGA deberá pagar lo adeudado dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud de pago, salvo circunstancias excepcionales debidamente justificadas, en cuyo caso dicho plazo se prorrogará hasta 6 meses.
ARTICULO 20. Cubrimiento de costos de drogas o tratamientos no incluidos en el POS-S. Cuando un afiliado al régimen subsidiado requiera una droga no incluida en el POS-S que sea necesaria para asegurar su mínimo vital, la ARS tiene la obligación de suministrarla si se cumplen las condiciones señaladas en el artículo 17 de la presente ley.
Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un tratamiento no incluido en el POS-S, que sea necesario para asegurar la protección de su mínimo vital, la ARS deberá garantizar la prestación del servicio si se trata de un sujeto de especial protección constitucional. En caso contrario, la prestación corresponde al Estado, debiendo la ARS indicar a la persona cómo acceder efectivamente al tratamiento requerido y acompañarla en el trámite para reclamarlo.
En los eventos en que la ARS deba costear directamente la droga o el tratamiento, podrá repetir contra el FOSYGA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior.
ARTICULO 21. Pagos moderadores. Para garantizar que los pagos moderadores no se conviertan en barreras de acceso a la salud para los más pobres, se deberán aplicar las siguientes disposiciones:
a) Cuando el afectado carezca de capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada deberá asumir el 100% del mismo. Se presume que el afectado no tiene capacidad para asumir el costo, si se encuentra clasificado en los niveles 1 y 2 del SISBEN.
b) Cuando el afectado con capacidad económica para asumir el costo del servicio médico, tenga problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de garantizarlo deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora. En estos casos, la ausencia de pago no puede ser un obstáculo para acceder a la prestación del servicio.
c) Las enfermedades catalogadas como de interés en salud pública (por ejemplo, VIH o SIDA) están excluidas de pagos moderadores. Su costo deberá ser asumido totalmente por el Estado.
PARAGRAFO. En los eventos establecidos en presente artículo, las entidades afectadas podrán repetir contra el FOSYGA, en las condiciones establecidas en el artículo 19 de la presente ley.
ARTICULO 22. Cambio de droga. Las entidades prestadoras del servicio de salud podrán cambiar la droga originalmente prescrita por el médico tratante, siempre y cuando la decisión la adopte el Comité Técnico Científico de la entidad, consultando la historia clínica del paciente y previendo los efectos de la decisión con base en conceptos médicos de especialistas en el campo.
ARTICULO 23. Cambio de droga comercial por genérica. No se podrá sustituir una droga comercial por una genérica sin haber verificado previamente que se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.
ARTICULO 24. Tratamientos que mejoran el aspecto corporal. Las EPS están obligadas a cubrir tratamientos cuyo objetivo primordial sea curar una dolencia física o sicológica, independientemente de que produzcan otras consecuencias benéficas no buscadas originalmente con el tratamiento.
Capítulo III – Derecho a la educación.
ARTÍCULO 25. Vulneración del derecho a la educación. Se vulnera el derecho a la educación y procede la acción de tutela social en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando no exista personal suficiente para prestar el servicio educativo.
b) Cuando la precariedad de las instalaciones del establecimiento educativo pueda poner en riesgo los derechos fundamentales de los profesores y alumnos.
c) Cuando injustificadamente se niega la permanencia o el acceso de un estudiante a un plantel educativo.
d) Cuando se retenga el certificado educativo o de estudios de quien se encuentra en mora con una institución educativa, siempre que no cuente con los medios económicos suficientes para saldar su deuda.
e) Cuando un establecimiento privado niega la permanencia de un menor durante el año escolar, por la morosidad de los padres en el pago de la matrícula o las pensiones.
ARTICULO 26. Menores con necesidades especiales. Procede la tutela social cuando los establecimientos educativos nieguen el acceso o la permanencia al sistema educativo de los menores con problemas de aprendizaje, con limitaciones físicas o psíquicas, o con desventajas culturales o económicas.
ARTICULO 27. Población desplazada. Procede la acción de tutela social para garantizar el acceso y la permanencia de los menores desplazados al sistema educativo.
No se podrá negar el ingreso o la permanencia de un menor desplazado, por haber superado la edad límite establecida para acceder a un grado escolar.
Capítulo IV – Derecho al trabajo
ARTICULO 28. Procedibilidad. La protección del derecho al trabajo procede por vía de la acción de tutela social en los siguientes casos:
a) Cuando se incumple el pago de salarios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar.
b) Cuando se incumple el pago de licencias por incapacidad laboral.
c) Cuando se incumple la obligación de pagar remuneraciones derivadas de contratos de prestación de servicios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar.
PARAGRAFO. El mínimo vital se presume afectado, cuando la suspensión del pago se prolonga indefinidamente en el tiempo.
ARTICULO 29. Estabilidad laboral. Todo trabajador tiene derecho a permanecer en su empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales mientras no exista una causa relevante que justifique el despido.
Las personas de especial protección del Estado gozan de estabilidad laboral reforzada. En caso de ser desvinculadas, se presume que lo han sido como consecuencia de la circunstancia que da lugar a la protección especial. El juez ordenará en tal caso su reintegro.
ARTICULO 30. Pago de licencia de maternidad y mínimo vital. Se presume la afectación del mínimo vital de la mujer, cuando el empleador no cancele oportuna y plenamente la licencia de maternidad, caso en el cual procede la acción de tutela social.
Capítulo V – Derecho a la seguridad social.
ARTICULO 31. Pago oportuno de una pensión. La acción de tutela social procede para el pago oportuno de una pensión, cuando exista mora y se demuestre que el actor no cuenta con otros recursos para su subsistencia individual o familiar.
ARTICULO 32. Presunción de afectación de mínimo vital. Se presume la afectación del mínimo vital frente a una cesación prolongada e indefinida de pagos de mesadas pensionales, cuando la persona afectada sea de la tercera edad o esté incapacitada para trabajar o no tenga otras fuentes de ingreso.
ARTICULO 33. Garantía del pago de las pensiones. Las entidades que tienen a su cargo el pago de pensiones no podrán fundamentar el no pago, la mora o la falta de reconocimiento de una mesada pensional en razones económicas, presupuestales o en la ocurrencia de una huelga.
ARTICULO 34. Alcance y contenido de la orden judicial. El juez ordenará el pago de las mesadas pensionales que se causen a partir de la instauración de la acción de tutela social, sin perjuicio del derecho que corresponde al pensionado de reclamar el pago retroactivo e indexación de las mesadas dejadas de percibir mediante la acción judicial pertinente.
ARTICULO 35. Reconocimiento o reliquidación de mesadas pensionales. Es improcedente la acción de tutela social para el reconocimiento o reliquidación de mesadas pensionales, salvo en los eventos en que procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ante la ausencia de un medio de defensa judicial eficaz y oportuno.
Capítulo VI – Derecho a la vivienda
ARTICULO 36. Derecho a la vivienda digna. El derecho social a la vivienda digna incluye la prohibición de limitaciones irrazonables a su goce efectivo. Medidas tributarias o crediticias que afecten el mínimo esencial del derecho a la vivienda digna constituyen una limitación irrazonable a este derecho. Procede la acción de tutela social con miras a impedir la vulneración y amenaza del mínimo esencial del derecho a la vivienda digna.
Título IV – Disposición final
ARTICULO 37. Sanción por incumplimiento reiterado. El desconocimiento reiterado de las normas de la presente Ley, acarreará al responsable una sanción pecuniaria de 500 a 1000 salarios mínimos mensuales.
En caso de que la responsabilidad del incumplimiento recaiga en un funcionario público, el Estado podrá repetir contra éste.
ARTICULO 38. Vigencia. La presente Ley rige a partir de su promulgación.
De los Honorables Senadores,
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Senador de la República